Abogado e integrante del Observatorio del Derecho a la Comunicación.
En la Comisión de Principios y Derechos Civiles y Políticos del Proceso Constitucional, se aprobó dentro del derecho a libertad de expresión que el Estado “en caso alguno podrá establecer ideas u opiniones como únicas u oficiales, y tampoco podrá sancionar la expresión de ideas u opiniones contrarias a la manifestada por el Estado, sus organismos, autoridades o funcionarios.” La mayoría del pleno del Consejo Constitucional votó a favor esta norma, con los votos en contra de las bancadas de izquierda.
No está en duda que la norma tiene un fin legítimo, nadie quiere a un Estado que se asimile al mundo distópico pensado por George Orwell, criticando los totalitarismos socialistas del siglo XX. Nadie quiere la figura de un Gran Hermano, que a través de un Ministerio de la Verdad termine controlando y manipulando la verdad para mantener una casta tiránica. (Que en caso alguno se acerca una comisión asesora, temporal y consultiva para que el gobierno tome medidas contra la desinformación, uno de los problemas más latentes para las democracias en la era de las redes sociales y con experiencias similares en el mundo. Además, esta comisión cuenta el respaldo categórico de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional.)
El problema de la norma aprobada es cómo esta concilia con el derecho a la verdad y la memoria de las graves violaciones a los derechos humanos. Desde la izquierda, se les cuestionó a los Consejeros republicanos del peligro de que con esta norma devengan en inconstitucionales los informes de la Comisión Rettig y Valech. Republicanos respondió que no era su intención aquello, es más, la redacción que finalmente decidieron las derechas consideró aquello. Aunque no lo explicitaron, lo que se prohíbe es establecer una verdad oficial sobre “ideas u opiniones”, no así respecto de “hechos”, como es lo que hacen los informes referidos.
Pero cabe preguntarse si es posible sancionar entonces la negación de las violaciones a derechos humanos acreditadas en estos informes. No obstante, el consejero republicano Luis Silva, con posterioridad al debate en la comisión, en Tele13 Radio señaló: “la única razón que motiva esa enmienda es asegurarle a la ciudadanía la libertad de expresión frente al llamado negacionismo», dando cuenta que hay proyectos de ley que pretenden establecerlo como un delito. Estos proyectos -siguiendo la misma línea que los delitos que condenan el holocausto en varios países europeos- buscan penar dichos que justifiquen, relativicen o nieguen los hechos acreditados en los informes Rettig y Valech, siempre y cuando afecten a las víctimas o pongan en peligro el orden público o la seguridad nacional. (Uno fue aprobado, pero luego fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, aunque por razones de forma del proceso legislativo y no por su mérito. El otro -idéntico en la conducta, aunque reduce las penas- se encuentra en tramitación.)
Libertad de expresión y ejercicio del periodismo
Pese a lo dicho por Silva, por lo discutido en la comisión y por lo expresamente establecido en la norma comentada, sancionar la negación de estos “hechos” debería ser constitucionalmente posible. El problema entonces sería la justificación o relativización de los horrores ocurridos, porque estos requieren adscribir alguna idea y opinión (como la dolorosa frase “bien muertos”). Lo que coloquialmente se ha entendido por “negacionismo” (comprendido ampliamente como justificación y relativización, aparte de la negación del horror), en el fondo es el problema de los discursos de odio. Con la norma aprobada, no se podría sancionar los discursos racistas, sexistas, homofóbicos, xenófobos, entre otros, al ser estos ideas u opiniones.
Aunque es desconocido para la opinión pública, existe un normal legal -y sospecho que de nula aplicación práctica- en la Ley 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, que sanciona con multa (de 25 a 100 UTM) a quien “por cualquier medio de comunicación social, realizare publicaciones o transmisiones destinadas a promover odio u hostilidad respecto de personas o colectividades en razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad”. Así también sería cuestionable la constitucionalidad de la sanción que estableció la ley de acoso callejero, que establece una multa (de 1 a 3 UTM) a quien realizare “actos de carácter verbal o ejecutados por medio de gestos” que sean de una “significación sexual capaz de provocar una situación objetivamente intimidatoria, hostil o humillante”. Con la norma aprobada sobre verdad oficial, sanciones legales como estas o cualquier otra similar serían inconstitucionales.
Todo el problema radica en constitucionalizar una sola concepción de la libertad de expresión, que viene de la teoría liberal clásica y sostiene que ninguna expresión debe ser censurada, la que ha sido defendida por la Corte Suprema estadounidense. No obstante, existe otra concepción de la libertad de expresión que entiende que los discursos de odio constituyen un abuso de dicho derecho, que ha sido defendida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esta última postura se ajusta al derecho internacional de derechos humanos, en que varios tratados de la materia, como por ejemplo establece la Convención Americana de Derechos Humanos, que dice: “Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.” Al saber que de los tribunales más relevantes en el mundo no tienen una respuesta similar en este delicado tema, parece de lo más prudente dejar un texto abierto que permita ambas interpretaciones en nuestra Constitución.
En definitiva, al ser los discursos de odio un asunto de gran controversia política es mejor que la respuesta quede sujeta al proceso democrático y que el Congreso lo resuelva por ley, en vez de establecer una sola mirada a nivel constitucional, la que solo hará agravar más la falta de representación de la ciudadanía en este nuevo proceso constitucional.
